26/03/2020 Clarin.com - Nota

Pandemia
Qué pasa si una empresa despide a un trabajador que respeta la cuarentena
Juan Lagares
Tras el fin de semana largo los accesos a la Ciudad colapsaron. Los trabajadores y trabajadoras deben decidir si violan la cuarentena obligatoria para no sufrir represalias de sus patrones o si preservan su salud. Qué dicen los abogados laboralistas.

Clarín Trabajadores de Glovo en las calles de Buenos Aires. (Mauricio Nievas) COMENTARIOS Desde que se decretó la cuarentena obligatoria el trabajo se mudó con los trabajadores y trabajadoras a sus casas. Para los que tienen actividades que pueden adaptarse al teletrabajo la ecuación no cambió demasiado, sí el escenario. Pero una gran masa de trabajadores no puede realizar sus tareas desde el hogar y se expone a represalias de parte de sus patrones. En este contexto, algunas compañías aprovecharon para lanzar despidos o suspensiones y desde la Asociación de Abogados Laboralistas advirtieron que en los últimos días recibieron miles de denuncias de trabajadores por incumplimiento de los empleadores. Muchos trabajadores y trabajadoras tuvieron que tomar una decisión difícil este miércoles, primer día hábil de la semana: violar la cuarentena obligatoria para asistir a su lugar de trabajo y no sufrir represalias de sus empleadores o respetar lo decretado por el Presidente y resguardar su salud. ¿Qué pasa si te despiden durante la cuarentena? ¿Pueden las empresas despedir o suspender a sus trabajadores en este contexto? Clarín se puso en contacto con dos de los abogados laboralistas más reconocidos del país para que expliquen cómo es la situación. Recibir newsletter "Esta situación de pandemia es nueva y desconocida para el derecho del trabajo. Si bien no es nueva para la humanidad, la última vez que sucedió algo así fue en 1918 y en aquella época practicamente no había todavía normas que protegieran a los trabajadores. No existía el derecho del trabajo y por lo tanto no tenemos antecedentes, ningún juez tuvo la oportunidad de pronunciarse ante una situación de estas características. De todos modos, hay una cosa muy importante: si bien no hay una norma que regule esta situación porque nunca fue imaginada antes sí   hay un conjunto de principios que lo pueden resolver. Los principios son ideas rectoras filosóficas que en realidad están pensadas para ser aplicadas en situaciones concretas, que los legisladores no pudieron prever, cuando surgen dudas ante un vacío legal. Y aquí hay dos principios que son absolutamente aplicables: el principio de buena fe , es decir, aquel que indica que la interpretación de los contratos de trabajo -tanto por parte del empleador como del trabajador- tiene que regir la buena fe, quiere decir que lo vamos a interpretar con honestidad y no con picardía; y en segundo es " In dubio pro operario" , que indica decir que en caso de duda la ley aplicable a una situación, se va a interpretar siempre en favor del trabajador", el que explica es Guillermo Kisman , abogado laboralista y docente de la UBA y la UCES. Guillermo Kisman, profesor de derecho procesal civil en UBA y que en UCES. Gustavo Ciampa , presidente de la Corriente de Abogados Laboralistas 7 de Julio, va en consonancia con su colega: "El análisis de las facultades que la ley otorga a los empleadores en el marco de los contratos de trabajo, debe tomar como punto de partida la obligación que la propia Ley de Contrato de Trabajo (LCT) le impone de actuar de buena fe 'ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador',  y que esas facultades deben ser ejercidas con carácter funcional atendiendo a los fines de la empresa y a las exigencias de la producción, pero a su vez con preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador. Pero actualmente su análisis debe además tomar en consideración la situación de Emergencia Sanitaria vigente y la normativa que establece y reglamenta el “Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio” (DNU 297/2020) cuya finalidad es “proteger la salud pública”. Y además, es necesario evaluar que se encuentra también vigente la “Emergencia Pública en materia Ocupacional” (DNU 34/2019 del 13/diciembre/2019) por el término de 180 días con el fin de 'detener el agravamiento de la crisis laboral'”. El DNU 297/2020 que firmó el Presidente Alberto Fernández es una pieza clave. Los trabajadores y trabajadoras tienen en qué ampararse. Así lo explica Kisman, quien hasta diciembre de 2019 fue funcionario del Ministerio de Gobierno y Justicia de Tierra del Fuego: "El propio DNU dice en sus considerandos que su objeto es mitigar la propagación del virus y su impacto en el sistema sanitario. Por eso prohibe precisamente 'el desplazamiento de personas por rutas, vías y espacios públicos'  y solo se exceptúan en el Artículo 6to los servicios declarados esenciales en la emergencia. Si leemos el Artículo 8vo de ese mismo decreto, dispuso que durante el aislamiento 'los trabajadores tendrán derecho al goce íntegro de sus ingresos habituales' . Acá tendríamos que hacer una primera interpretación: esta es una norma general y posterior, y si bien, no dudo que no deroga a la Ley de contrato de trabajo ni mucho menos, interviene en ella porque es una ley que fue dictada de manera específica y general, y está válida mientras el Congreso no diga lo contrario. Así, el decretp 297/2020 desplaza -por lo menos durante la contingencia- ciertas cuestiones de la Ley de contrato de trabajo". Y agrega un consejo que parece clave para los trabajadores: " Me parece importante que frente a un vacío legal o por lo menos una circunstancia dudosa como la que estamos viviendo, todas las partes sean lo más transparentes posibles. Creo que el trabajador también debería ser claro y transparente, en ese sentido debería notificar de algún modo a su empleador para despejar cualquier duda . No creo que sea imprescindible que mande un telegrama o una carta de documento, pero no está mal que mande un mail o una nota o de algún mensaje con algun tipo de soporte acreditable, a través del cual le diga a su empleador que no asiste en virtud del DNU  y que lo haga de algún modo más contundente que la sola palabra o una llamada telefónica. El trabajador debería notificar a su patrón por aplicación de la buena fe. Estoy seguro de que en el caso de la suspensiones o despidos por esta cuestión se van a considerar despidos con causa.  Tampoco creo que los jueces con posterioridad validen u homologuen ningún tipo de suspensión o despido por cumplir la cuarentena . Además no hay que olvidar que si un trabajador no asiste, el empleador debe intimarlo por telegrama a que retome tareas y en ese momento el trabajador tendrá la oportunidad de decir por qué no asistió, lo prevé la Ley de Contrato de Trabajo. Considero que cualquier juicio por suspensión o despido fundado en la ausencia del trabajador o falta de trabajo, que eventualmente se hiciera con posterioridad a la cuarentena debería ser ganado por el trabajador. Hay una norma dictada por el presidente que no sólo cuida la salud de cada trabajador individual sino a la sociedad en general. Aun cuando no discuto ni dudo que para muchas empresas la pandemia pueda ser una situación de 'fuerza mayor' porque obviamente esto nos ataña a todos, pero sí creo que los jueces van ser muy rigurosos al momento de ponderar suspensiones o despidos en estas circunstancias. En evidente que si se trata de un bar y no hay clientes tampoco hay ingresos para la empresa, no obstante, el gobierno está previendo y lanzando herramientas para paliar la situación. Las cuestiones en este momento están enfocadas por lo más trascendente que es la salud pública y, naturalmente, eso implica la salud de los trabajadores, y por eso decía que en caso de dudas, los jueces deberán interpretar las leyes en favor del trabajador ". Ciampa aporta su mirada: "El abordaje de los despidos que dispusieran las empresas y los derechos de los trabajadores y trabajadoras frente a ellos, requiere la evaluación de diferentes situaciones: en primer término y con carácter general -e independiente de la actual situación-, es preciso señalar que las empresas no tienen derecho a despedir si no existe justa causa (incumplimiento grave del trabajador que no admita la continuación de la relación laboral). Despedir “sin causa” no es un derecho de las empresas, es un acto ilícito ; por ello la ley impone el deber de indemnizar el daño que causa. Produce el efecto de extinguir la relación laboral, pero es ilícito". Gustavo Ciampa, presidente de la Corriente de Abogados Laboralistas 7 de Julio. Y agrega que es la "Constitución en su Artículo 14 bis" la que permite llegar a esa conclusión. "El acto ilícito del despido sin causa produce su efecto extintivo -sin perjuicio de la obligación de indemnizar que genera- en tanto no exista otra causal que conlleve a su nulidad; en cuyo caso el acto patronal no produce efecto extintivo del contrato de trabajo, la relación laboral mantiene su vigencia y el trabajador tiene derecho a ser reincorporado en su puesto de trabajo y a que le sean abonados los salarios impagos hasta tanto sea reincorporado, teniendo habilitado el acceso a que los jueces así lo ordenen", amplía Ciampa. Por su parte, la Dra. Tamara Weiss , abogada laboralista, también aporta su mirada y coincide en que hay un vacío legal: "En este momento la verdad que no hay nada claro con qué pasa frente aun despido. Las únicas cosas que están claras son: que el trabajador que puede trabajar en aislamiento recibe salario completo. El problema está con el trabajador que no puede realizar las tareas desde el lugar de aislamiento. A esos trabajadores en ningún lado dice que se les tengan que pagar el salario completo, sí está claro que tienen que pagar ART y obra social". Kisman insiste y clarifica: "Es muy importante que los trabajadores avisen de la manera más clara y transparente posible a sus empleadores, pero considero que no va a haber una causa de despido o suspensión – por motivos de la cuarentena obligatoria - que sea considerada justificada. Así, considero que los empleadores que lo hagan, van a tener que abonar cualquier suspensión o despido porque no va a ser con justa causa. Me parece que los trabajadores deberían, en este sentido, hacer valer realmente la norma - me refiero al decreto 227/20 - porque ha sido dictada para resguardar su salud individual y de todos habitantes de la Argentina". Y, como sus colegas, advierte que sería necesario que estuviera claro y reglamentado: "Respecto de la prohibición de despidos y suspensiones, considero que sería bueno una norma de esta índole porque despejaría cualquier duda, desalentaría cualquier aprovechamiento desleal que pudiera hacerse, y resolvería las interpretaciones ambiguas. Hasta ahora no hay una norma que prohíba los despidos, ni hay antecedentes en la región de normas que avalen a las empresas para que puedan recortar salarios ni despedir. De cualquier modo, sería bueno una norma que prohibiese despidos o suspensiones relacionadas con el cumplimiento del aislamiento social obligatorio, también, por la salud de todos". COMENTARIOS COMENTARIOS CERRADOS POR PROBLEMAS TÉCNICOS. 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